哈顿：梅-帕大战是近30年来最重大的

[78]宋华琳《中国行政法学总论的体系化及其改革》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期。

[12]该解释采取了责任主义，并适用过失推定原则。[13] （三）1949年后结果责任的理论依据 我国《行政处罚法》制定前后，人们对于行政处罚的归责原则有一定的讨论。

第59条第1项的明知是违法犯罪嫌疑人、赃物。[38]这种观点具有一定的代表性，它将客观违法行为与主观过错等同视之，但违法即有责，实际上是结果责任的做法。[29]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1999年增订3版（台北），第555页。二、我国行政处罚采取结果责任主义的历史与理论依据 在我国行政处罚的归责原则上，结果责任居于主导地位，1949年前后都是如此（不过这一立场在后来的我国台湾地区发生了变化）。这或许是因为主张结果责任是行政的惯性，而主张责任主义实际上是对这种惯性的遏制，是需要论证的。

结果责任 行政机关对私人违反行政管理秩序的行为予以处罚，应具备以下三个要件：第一，私人的行为违反行政法上的义务，符合行政处罚的法定要件，具有违法性。这样的论证负担适合交由立法者在具体领域设定处罚时去完成，而不宜由行政处罚法以保护公共利益或公共秩序为由一揽子确定。尽管这些立场在具体内容上规定不一，但必须要对行为人的主观过错进行评价，却是毋庸置疑的。

[18]古代法律，如古巴比伦法、雅典法和早期罗马私法，在发生侵权行为的时候，总是把考虑问题的重点放在受害人一方，只要受害人能证明加害人给他造成损害的实施，法律就确认加害人的赔偿责任。[96]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394页。对此，大约有三种基本立场可供参考，它们分别是：前文已经提到的道义责任论、社会责任论、以及调和二者的规范责任论。在本质上，生活常识和社会经验是对个体认识经过普遍化之后才产生的共识。

早期刑法学者主张，早在古罗马法时期就存有自然犯罪与法定犯罪的区分，其标准是古希腊伦理学中确立的自体恶（mala in se）和禁止恶（mala prohibita）。作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院副教授。

但是，与此相对的特殊的经验法则，则是基于特别知识或经验所取得的事实，是一种有效的法则。恰恰相反，从对部门法的观察来看，道义责任论与社会责任论之间的更迭，从来就没有停止过。如海关检查物品不慎将物品损坏、警察抓捕逃犯不慎损坏他人财产等。[97]伦理学者认为，这个案例能够说明外界因素是可以干扰意志的，意志存有自己的物质基础。

[65] Francis Bowes Sayre, Public Welfare Offenses, 33 Columbia Law Review 55, 62(1933). [66][英]威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游运庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第69页。所谓一般的经验法则，就是以正常人的经验常识、生活习惯、社会情感等因素作为判断责任条件的根本依据。See H. L. A. Hart, Varieties of Responsibility, 83 Law Quarterly Review 846, 849(1967).凯尔森也认为，一个人在法律上对一定行为负责或者承担责任，意味着如果作出不法行为它应受制裁。如果存在不受任何因素影响的绝对自由意志，那么盖奇的道德行为应该不会改变，但是大脑额叶腹内侧皮层受损后盖奇变得轻蔑社会习俗，忽视责任，他的道德行为改变了。

[88]《奥地利行政罚法》，载袁曙宏：《行政处罚的创设、实施和救济》，中国法制出版社1997年版，第136页。现有立法已经加入了主观归责的要素，添加了道义责任论的判断立场。

因此，客观归责立场实际上已经是一种被历史淘汰的陈旧认识。不过，这也并不意味着它一无是处。

[44]参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第154页。譬如，在哥廷根举行的马克斯·普朗克协会（Max-Planck-Gsellschaft）成立50周年的纪念活动上，脑科学家沃尔夫·辛格（Wolf Singer）也做了类似的报告。[11]与此同时，时下正为新生代刑法学者建构的犯罪成立要件理论，也是以区分违法与有责作为逻辑底座的。无论是在大陆法系，还是在英美法系，传统学说都一致认为，行政处罚与刑罚存有本质差异。19世纪后半期，欧洲大陆犯罪率不断飙升，过去那种思辨性犯罪观和刑罪观，对此束手无策。与侵权法类似，由于原始社会没有获得个体意识的解放，氏族观念的复仇本能，使得法律的制定和适用带有浓厚的团体主义和报复主义色彩。

第三，行政处罚同样需要最为基本的正义。[39]公务责任并非在公务行为之客观违反义务情形下即有其成立，而系以故意或过失违反公共义务为前提。

[42]违法原则只能解决行政行为违法，并未解决是否需要承担责任。比对符合之后的次序判断是违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了行政法益。

（二）刑法客观归责（社会责任论）的轮回 作为一种规范模式或文化形态，刑事责任最早发端于原始习惯。此时，甲主观上的故意或过失不需要特别证明，它的正当性来自于一般的经验法则，行政机关只需根据普遍的生活经验加以说明即可。

（一）对客观归责理由的批判 第一，违法与有责并不是等同的。我国《行政处罚法》所奉行的客观归责立场已经过时，应被修正为尊重意志自由的主观归责原则。[22]米健：《推定过失的比较观》，载《中国法学》1988年第5期，第23页。既然刑法学一致认为犯罪人可以感知法益，我们又凭什么说应受行政处罚行为的行为人就感知不到呢？很明显，这在逻辑上难以自圆其说。

[29]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第394页。[74]因而，客观归责论是可行的。

第一，奥地利《行政罚法》第5条。[48] 可见，行政法对于法律责任的理解，在行政主体和相对人之间各表一枝。

这些行为虽然因侵害了公共秩序而具有违法性，但主观上并无故意或过失，很难找到要求其承担责任的正当依据。幸运的是，1994年《国家赔偿法》2条以及学者们所作的各种辩护，很快便暴露出了弊端。

[84]我们恰恰应当寻求一种正义的首要原则，一种政治和道德的规范，使之可以用来作为法律责任的基础。实践中，并未因此而产生实施障碍，也没有滋生要求将主观归责予以废弃的学术异见，甚至直至晚近，还有德国学者主张该条款具有很好的保护功能，即强迫立法者必须审查每一项罚款的成立要件是否是必要的和正确的。实际上，违法性体现在对社会功利的损害，即对法益的侵害。另外，他们还主张，是否违反公共秩序的行为是人所周知的，因为这类行为是如此的令人厌恶（repugnant），其对公共利益是一种严重的损害，因而它的故意内容包含在其行为之中，行为人也因而需要肩负更高的注意义务。

[16]余军：《法律责任概念的双元价值构造》，载《浙江学刊》2005年第1期，第176页。随着现代科学技术的飞速发展和生产生活的高度社会化，种种因客观原因而违反合同义务或侵害他人权利的现象频频发生，继续拘泥于过错责任，即使是推定过失责任，也不能全面调整各种复杂的损害赔偿关系。

[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第65页。[41][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第528页。

在德国历史上，郭德施密特（J. Goldschmidt）的生活背景是警察国时代，行政专权是这一时期总体上的政治特色。典型如《治安管理处罚法》总则部分，也没有主观过错条款。